1.สัญญาก่อสร้างสากลที่ไทยควรศึกษา

สัญญาก่อสร้างสากลที่ไทยควรศึกษา

ความเป็นสากล (International)
ความเป็นสากล หรือInternationalนี้ ในทัศนะผู้เขียนเห็นว่า เป็นเรื่องที่ผูกโยงกับการเป็นที่ยอมรับของบรรดาประเทศที่มีอิทธิพลในเวทีโลกที่พวกเขา(ขยันขันแข็ง)รวมตัวกันกำหนดกฏเกณฑ์กติกาเพื่อใช้ยึดถือปฏิบัติร่วมกัน เมื่อตกลงกันได้แล้วก็กะเกณฑ์ให้ทุกประเทศทั้งโลกนี้ถือเป็นมาตรฐานสากลที่หากใครไม่ยึดถือปฏิบัติตาม (โดยเฉพาะประเทศที่ไม่มีปากเสียงในวงเจรจาเท่าที่ควร) ก็จะถูกกีดกันออกไปเป็นพวกที่ไม่ได้มาตรฐาน ถ้าจะให้พวกเขาคบค้าสมาคมด้วยก็จะต้องยกระดับตัวเองให้เข้าตามมาตรฐานที่เขา(ขยันขันแข็ง)วางไว้ เขาก็จะคงความเป็นผู้นำที่สามารถแก้ไขปรับเปลี่ยนกฏกติกาให้ผู้ตามต้องเอาไปศึกษาและปฏิบัติตามเรื่อยไป บ้านเมืองเราเป็นผู้นำหรือผู้ตาม...เราคงตอบคำถามนี้ได้ทันที...และเราเป็นอย่างนี้มานานเหลือเกินแล้ว เริ่มออกวิ่ง(อย่างขยันขันแข็ง)กันได้หรือยัง....

สัญญาก่อสร้างของเพื่อนบ้านเรา
เราเริ่มต้นออกวิ่งวันนี้ พยายามวิ่งตามเขาให้ทัน ยังไม่ต้องคิดจะไล่ตามหัวขบวนของโลกหรอก เอาแค่รักษาตำแหน่งให้เกาะกลุ่มอยู่ในหัวแถวของกลุ่มอาเซียนอย่างที่เราคิดว่าเราเป็นอยู่ ก็เป็นการเริ่มต้นที่ดีพอแล้ว อย่าอยู่เฉยเพราะเท่ากับถอยหลังให้เขาแซงไปจนเรารั้งท้ายกลุ่มอาเซียนที่ทุกคนเขาพยายามเพิ่มSpeedการพัฒนากันทุกคนอย่างเต็มกำลังอยู่ทุกวันนี้

กลับมาที่จุดยืนของBlogนี้ที่จะพูดถึงการยกระดับมาตรฐานสัญญา และ การบริหารสัญญาก่อสร้าง เพื่อนำไปสู่การยกระดับกระบวนการระงับข้อพิพาทในโครงการก่อสร้างของไทย ขอเริ่มจากเพื่อนบ้านเรา เช่นมาเลเซีย เขามีการวางรากฐานด้านนี้โดยมีการจัดทำร่างสัญญาก่อสร้างมาตรฐานประจำชาติของเขาเองที่ชื่อว่า JKR/PDW ที่ใช้กับสัญญาก่อสร้างของภาครัฐ หรือ PAM (Pertubuhan Arkitek Malaysia) Contract ที่ใช้กับสัญญาก่อสร้างอาคารของภาคเอกชน หรือ สิงคโปร์ที่มี PSSCOC (Public Sector Standard Conditions of Contract for Construction Works)ที่ใช้กับสัญญาก่อสร้างของภาครัฐ หรือ SIA Articles and Conditions (Singapore Institute of Architects Articles of and Conditions of Building Contract)ที่ใช้กับสัญญาก่อสร้างอาคารของภาคเอกชนเป็นต้น จะเห็นว่าเพื่อนอาเซียนทางใต้ของเราเขาวิ่งไปไกลกว่าเรามาก เราต้องไล่ตามให้ทัน

ของไทยเรามีการกำหนดเนื้อหาสัญญาตามระเบียบสานักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. 2535ที่ควรนำมาเทียบเคียงกับเขาและปรับปรุงพัฒนาอย่างต่อเนื่องให้การบริหารสัญญาจ้างก่อสร้างของภาคราชการไทยและภาคเอกชนมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น แต่ผู้เขียนก็ไม่พบว่ามีแบบฟอร์มสัญญาจ้างตามระเบียบดังกล่าวที่ทำเป็นมาตรฐานไว้เผยแพร่ในเว็บไซท์ใดๆ

สัญญาก่อสร้างที่เป็นมาตรฐานสากล
สัญญาก่อสร้างมาตรฐานที่จัดทำโดยประเทศผู้นำของโลกได้แก่สหรัฐอเมริกานั้นเท่าที่เคยเห็นคือสัญญาของ AIA : American Institute of Architects Standard of Contract ส่วนของประเทศอังกฤษที่เป็นนักบัญญัติกฏเกณฑ์ตัวแม่อีกประเทศหนึ่ง ก็ได้แก่ สัญญา JCT (Joint Contracts Tribunal) หรือสัญญา ICE (Institution of Civil Engineer) หรือสัญญา CIOB (Chartered Institute of Building Construction Management Profession), NEC : New Engineering Contract, Engineering and Construction Contractเป็นต้น

ในประเทศCommonwealth ของลูกพี่เก่า อังกฤษก็มี เช่นJBCC : Joint Building Contracts Committee Contract เป็นสัญญามาตรฐานในSouth Africa หรือที่เคยอยู่ภายใต้อังกฤษแต่เป็นอดีตไปนานแล้วอย่างฮ่องกง ก็มีหน่วยงานDEVBที่จัดทำและรวบรวมมาตรฐานสัญญาก่อสร้างรูปแบบต่างๆไว้อย่างเป็นระบบ

ทีนี้ก็มาถึงสัญญาก่อสร้างมาตรฐานที่เกิดขึ้นในยุโรป ที่เป็นที่ยอมรับจากประเทศสมาชิกกว่าร้อยประเทศ ได้แก่ สัญญา FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) ที่จัดทำโดยสหพันธ์วิศวกรที่ปรึกษานานาชาติ (International Federation  of  Consulting  Engineers) องค์กรนี้ก่อตั้งมายาวนานเกินร้อยปี สัญญานี้เป็นสัญญาที่เป็นรู้จักมากที่สุดในวงการก่อสร้างไทย คงเป็นเพราะองค์กรเจ้าหนี้ที่มีเงินให้กู้เพื่อลงทุนก่อสร้างโครงการใหญ่ๆเช่น ธนาคารโลก(World Bank), องค์กรความร่วมมือระหว่างประเทศแห่งชาติญี่ปุ่น (๋Japan International Cooperation Agency หรือ JICA) หรือ ธนาคารเพื่อการพัฒนาเอเซีย (Asian Development Bank หรือ ADB) จะกำหนดเงื่อนไขให้ผู้กู้ต้องใช้ร่างสัญญาFIDICในการทำสัญญาก่อสร้างในโครงการก่อสร้างที่ให้กู้นั้นๆ ไทยเราในฐานะผู้ที่ยังต้องกู้เงินเขาจึงย่อมจำเป็นที่จะต้องพยายามรู้และเข้าใจเนื้อหาของสัญญาของFIDICนี้

เช่นเดียวกับสัญญามาตรฐานสากลอื่นๆ เช่น NEC, JCT ฯลฯ สัญญาเหล่านี้จะมีการจัดทำเป็นหลายรูปแบบมาตรฐานให้เลือกใช้ตามลักษณะประเภทของการว่าจ้างก่อสร้าง สำหรับFIDICจะแบ่งประเภทสัญญามาตรฐานออกโดยเรียกชื่อตามสีของหน้าปก ได้แก่ Red bookที่ผู้รับจ้างก่อสร้างตามแบบของผู้ว่าจ้าง, Yellow bookก่อสร้างโรงงาน(Plant)งานไฟฟ้าเครื่องกลหรืองานอาคารที่ผู้รับจ้างออกแบบและก่อสร้างด้วย, Silver bookสำหรับงานTurn Keyขนาดใหญ่พวกโรงไฟฟ้า โรงงานปิโตรเคมี โครงการระบบสาธารณูปโภคขนาดใหญ่ฯลฯที่ผู้รับจ้างออกแบบจัดซื้อจัดจ้างและก่อสร้างให้ทั้งหมด (EPC: Engineering, Procurement and Construction Contract) , Gold bookที่ผู้รับจ้างก่อสร้างเสร็จแล้วOperateต่อไปให้ด้วย หรือ Green bookเป็นฉบับสั้นย่อที่เหมาะกับโครงการขนาดเล็กที่ไม่ยุ่งยากซับซ้อน
 
องค์กรของไทยองค์กรหนึ่งที่เป็นแม่งานในการจัดให้มีโครงการฝึกอบรม“หลักสูตรการบริหารสัญญาโครงการก่อสร้างวิศวกรรมระดับสากลFIDIC" คือ สมาคมวิศวกรที่ปรึกษาแห่งประเทศไทย (วปท.) ผู้เขียนจึงขอยกย่องชื่นชมในความพยายามเป็นแรงผลักดันในงานด้านนี้ขององค์กรนี้มา ณ ที่นี้ 

ลักษณะข้อพิพาทในงานก่อสร้าง-ใครเข้าใจและแม่นยำในเงื่อนไขสัญญากว่าได้เปรียบ

โดยลักษณะตามธรรมชาติของการดำเนินงานตามสัญญาก่อสร้างแล้ว ข้อพิพาทหลักที่เกิดขึ้นก็ย่อมหนีไม่พ้นการไม่ตกลงยินยอมกันในการที่ผู้รับจ้างเรียกร้องขอเพิ่มค่าจ้างก่อสร้าง และ/หรือ เรียกร้องขอขยายอายุสัญญาให้เลื่อนกำหนดก่อสร้างแล้วเสร็จออกไป ซึ่งสัญญาก่อสร้างแบบไทยๆที่ใช้กันอยู่ทั้งในภาครัฐและภาคเอกชนนั้น ในทัศนะของผู้เขียนแล้ว เงื่อนไขต่างๆในสัญญาแบบไทยๆดังกล่าวในหลายข้อ มักจะไม่ค่อยเป็นธรรมแก่ผู้รับจ้างนัก แม้เราจะสามารถก่อสร้างโครงการเล็กใหญ่ในบ้านเราแล้วเสร็จมาแล้วมากมายด้วยสัญญาแบบของเรา (โดยไม่ขอพูดถึงว่าฝ่ายใดมักเป็นผู้เสียหายมากกว่าหลังจากสิ้นสุด หรือ มีการบอกเลิกสัญญากันแล้ว) แต่เมื่อผู้ประกอบการไทยไปลงทุนในต่างประเทศและอยู่ในสถานะผู้ว่าจ้างไทยแล้ว ก็จะไม่สามารถวางใจได้กับสัญญาจ้างในประเทศที่ตนไปลงทุนนั้นโดยอาศัยความเคยชินกับสัญญาก่อสร้างแบบไทยๆที่ตนมักเป็นฝ่ายได้เปรียบ ดังจะเห็นได้จากกรณีที่นักพัฒนาอสังหาริมทรัพย์ไทยบางราย ไม่ประสบความสำเร็จในการควบคุมต้นทุนค่าก่อสร้างจากการว่าจ้างผู้รับจ้างในต่างประเทศได้ดีเท่าที่ควร เนื่องจากถูกบริษัทก่อสร้างที่เป็นผู้รับจ้างในต่างประเทศอาศัยความเชี่ยวชาญและแม่นยำกว่าในเชิงการเรียกร้องสิทธิตามสัญญาที่ทำขึ้นในประเทศของเขา เรียกเงินเพิ่มและขอขยายเวลาสัญญาออกไปจนโครงการไม่ประสบความสำเร็จตามที่ตั้งเป้าหมายไว้

ในทางกลับกัน บริษัทรับเหมาก่อสร้างที่เป็นผู้รับจ้างไทย เมื่อพยายามจะออกไปรับงานก่อสร้างในต่างประเทศ และอยู่ในสถานะผู้รับจ้างไทยแล้ว หากไม่มีความรู้ความเข้าใจอย่างแม่นยำเพียงพอในเงื่อนไขสัญญาจ้างในประเทศนั้นๆ(ไม่ว่าจะเป็นสัญญาที่เป็นมาตรฐานสากลที่ยอมรับกันว่ามีความเป็นธรรมแล้วหรือไม่ก็ตาม) ก็มักจะประสบภาวะขาดทุนจากการเข้าไปรับจ้างทำการก่อสร้างไปประเทศนั้นๆ โดยนอกจากไม่สามารถเรียกเงินค่าก่อสร้างเพิ่มตามที่พึงจะได้แล้ว ยังไม่สามารถขอขยายเวลาก่อสร้างตามสัญญาเดิมออกไปและต้องถูกปรับหรือถูกเรียกร้องค่าเสียหายโดยผู้ว่าจ้างจากกรณีที่โครงการล่าช้าอีก ผู้รับเหมาไทยเราส่วนมากจึงไม่เข้มแข็งพอที่จะออกไปแข่งขันหาเงินเข้าประเทศแบบเป็นกอบเป็นกำได้อย่างบริษัทก่อสร้างยักษ์ใหญ่ต่างชาติได้เลย อย่างดีก็แค่ไปร่วมทุนกับเขาในลักษณะConsortium หรือ Joint Venture ที่เหลือก้อนเค้กเพียงบางส่วนให้กับผู้รับจ้างไทย
แนวทางกระบวนการระงับข้อพิพาทในงานก่อสร้างตามมาตรฐานสากล

เหตุที่สัญญาที่เป็นมาตรฐานสากลได้รับการยอมรับอย่างแพร่หลายที่สำคัญอันหนึ่ง ก็คือเนื้อหาของเงื่อนไขสัญญาข้อต่างๆที่คณะผู้ร่างได้มุ่งเน้นให้เกิดความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาทั้งสองฝ่าย ได้แก่ ผู้ว่าจ้างและ ผู้รับจ้างโดยมีผู้ควบคุมงานเป็นผู้วินิจฉัยกรณีขัดแย้งเบื้องต้นในที่เกิดเหตุ(คือในSiteงานก่อสร้าง) นอกจากนี้ยังได้มีข้อกำหนดเกี่ยวกับกระบวนการทางเลือก(Alternative Dispute Resolution)ที่ให้คู่สัญญาได้ดำเนินการต่อไปในกรณีที่เกิดข้อพิพาทขึ้นระหว่างสองฝ่ายอย่างเป็นขั้นเป็นตอนเพื่อพยายามระงับข้อพิพาทกันเองในเบื้องต้นโดยคนกลางที่ร่วนกันเลือกหรือแต่งตั้งกันขึ้นมาเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดเมื่อเหตุการณ์ในที่เกิดเหตุล่วงเลยมาแล้วยังไม่สามารถเจรจาตกลงกันเองได้ หรือเลื่อนขึ้นสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ (Arbitration) ซึ่งก็จะต้องยืดเยื้อออกไปอีก จนกระทั่งเลื่อนขั้นไปสู่การฟ้องร้องสู้ความกันต่อศาลในที่สุดในกรณีที่คำวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการไม่เป็นที่ยอมรับของฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด

สัญญาFIDICกำหนดให้The Engineer หรือของไทยเราก็คือวิศวกรที่ปรึกษา(สัญญาหลายๆสัญญาที่อิงหรือไม่อิงFIDICก็ตาม อาจจะเรียกชื่อแตกต่างออกไป เช่นThe Architect, The Project Manager, The Construction Superintendent,The Contract Administrator ฯลฯ) ซึ่งมักถูกว่าจ้างโดยฝ่ายผู้ว่าจ้างให้เป็นผู้ควบคุมงาน ดังนั้นเพื่อป้องกันจุดบกพร่องในเรื่องความไม่เป็นกลางของวิศวกรที่อาจจำต้องวางตัวเป็นผู้รักษาผลประโยชนของผู้ว่าจ้างมากกว่าที่จะปฏิบัติตามวิชาชีพอย่างเป็นกลางตามที่FIDICได้บัญญัติไว้  FIDICจึงกำหนดเพิ่มเติมให้คู่สัญญาทั้ง2ฝ่ายร่วมกันแต่งตั้งกรรมการหรือคณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท (DAB:Dispute Adjudication Board)ที่มีความเข้าใจลักษณะงานก่อสร้างไว้ตั้งแต่ต้นโครงการ เพื่อให้เป็นคนกลางในการให้คาวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทซึ่งคู่กรณีทั้งสองฝ่ายเสนอมาอาจจะเป็น1คนที่ทั้ง2ฝ่ายเชื่อถือ หรือฝ่ายละ1คนบวกคนกลางที่ทั้ง2ฝ่ายเชื่อถือรวมเป็น3คน ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับขนาดโครงการและงบที่ต้องจ่ายให้DABที่ทั้ง2ฝ่ายซึ่งต้องร่วมรับผิดชอบค่าใช้จ่ายนี้จะยอมรับได้  คำวินิจฉัยของDABจะถือเป็นสิ้นสุดและมีผลผูกพันคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายเมื่อครบกำหนด 28 วันซึ่งรวดเร็วและประหยัดค่าใช้จ่าย แต่คู่สัญญาสามารถคัดค้านคำวินิจฉัยชี้ขาดดังกล่าวได้โดยการทำหนังสือคัดค้านส่งไปยังคู่สัญญาอีกฝ่าย เป็นการแสดงความประสงค์ที่จะยกระดับการวินิจฉัยข้อพิพาทขึ้นสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ หรือขึ้นสู่ศาล ซึ่งจะยืดเยื้อและเสียค่าใช้จ่ายมากขึ้นเป็นลำดับต่อไป

หากวงการก่อสร้างของไทยสามารถปรับปรุงร่างสัญญามาตรฐานของไทยให้เป็นธรรม ชัดเจน รัดกุม  มีความทันสมัยมากขึ้น สามารถยกระดับความรู้ความเข้าใจในมาตรฐานสัญญาก่อสร้างเข้าสู่ระดับสากล โดยสอดรับกับให้มีการบัญญัติกฏหมายก่อสร้าง มีการจัดตั้งสมาคมกฏหมายก่อสร้างไทย(ดังเช่นSCL : The Society of Construction Lawในประเทศอังกฤษเป็นต้น) พร้อมทั้งการยกระดับกระบวนการยุติธรรมของไทยที่มีการสร้างบุคคลากรทางกระบวนการศาลที่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะทางที่เกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทในโครงการก่อสร้าง ให้เป็นที่ยอมรับของนานาประเทศ(โดยอาจเริ่มต้นจากความร่วมมือกันในกลุ่มประเทศAsean) แล้ว เชื่อแน่ว่าเราจะค่อยๆเข้มแข็งขึ้นทีละเล็กละน้อย และก้าวสู่ความเป็นประเทศที่มีความสามารถในการแข่งขันที่เข้มแข็งยิ่งขึ้น

ตอนต่อไปจะพูดถึง คำศัพท์บัญญัติต่างๆที่มักปรากฏในสัญญามาตรฐานสากล หากสนใจ โปรดติดตาม... 
References and Credits: 

-  

References and Credits:
- https://simplymalaysia.wordpress.com/standard-forms-of-contract/domestic-standard-contract-forms/pam-2006/
- https://theveritasdesigngroup.com/global_files/pdf/PAM_Contracts.pdf
- http://www.sia.org.sg/building-contracts.html
 - https://www.bca.gov.sg/PSSCOC/psscoc_construction_works.html
- https://www.aiacontracts.org/
- https://www.hba.org/wp-content/uploads/2014/11/B-4-AIA-Doc-A107-2007.pdf
- https://www.neccontract.com
- http://download.e-bookshelf.de/download/0000/5977/19/L-G-0000597719-0002363144.pdf
- https://www.designingbuildings.co.uk/wiki/Construction_contract#NEC_.28The_New_Engineering_Contract.29:_Engineering_and_Construction_Contract.29.
- http://www.jbcc.co.za/
- http://www.devb.gov.hk/en/publications_and_press_releases/publications/standard_contract_documents/index.html
- https://www.jctltd.co.uk/product/minor-works-building-contract-with-contractors-design
- http://fidic.org/
- https://www.slideshare.net/abinrjky/fidic-jct-and-nec-contracts
- http://ww8.org/fidic-red-book-construction-contract